La gestación subrogada o gestación por sustitución ha venido dando muchos quebraderos de cabeza hasta el punto de que la propia UE se ha declarado incompetente para legislar en materia de Estado Civil. En España, la batalla entre la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) y los Juzgados y Tribunales, incluyendo al Tribunal Supremo (TS), se inició en 2009 y gracias a la misma se han venido perfilando los derechos que asisten tanto al menor como a la madre comitente a falta de una nueva Ley de Maternidad Subrogada superadora de la actual Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida (LTRA) y, especialmente, de su Art. 10: «1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales».

En este contexto, en el que la filiación biológica ya estaba protegida, el problema lo tenían aquellos padres que no aportaban su material genético que se han visto sacudidos por un vaivén de resoluciones hasta que, en 2015 y gracias a la nueva doctrina emanada el TEDH, el TS apuntó a la adopción como la solución más viable. Ahora, el TS acaba de publicar su sentencia nº 277/2022 (Rec. 907/2021) casando una sentencia de la AP de Madrid que declaraba la filiación a favor de una madre no biológica, porque el menor es fruto de una gestación subrogada mediante contrato en México, y autorizaba la inscripción en el Registro Civil. El TS empieza por declarar que ese contrato de gestación por sustitución entraña, por un lado, un daño al interés superior del menor y, por otro, una explotación de la mujer que resultan inaceptables –el contrato resulta "irremediablemente nulo"- por cuanto ambos son tratados como meros objetos, no como personas, contraviniendo tanto la Constitución y los Convenios Internacionales como la LTRA. No obstante, el TS reconoce que se trata de una situación "compleja" donde "la realidad es que las agencias de intermediación actúan y se publicitan libremente en España, y que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación subrogada comercial entra en España y acaba integrado de manera estable en un núcleo familiar de facto" por lo que la obligación de satisfacer "el superior interés del menor", que debe prevalecer conforme al TEDH, "conduce a que el reconocimiento de la relación de filiación a la madre comitente deba obtenerse por la vía de la adopción".

Así, por la vía adopción del 175 CC, el TS soluciona el problema para los padres no biológicos que no aportan su material genético que deberán acudir con su hijo a la Consejería competente de su CCAA para obtener el Certificado de Idoneidad que acredite "la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad sobre el niño" ya que "cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente [la que no ha gestado el embrión], la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción". En definitiva, que a falta de avances legislativos, el TS facilita una doctrina jurisprudencial para resolver esta situación compleja a los españoles que recurren a la gestación subrogada señalando, además, que esa integración previa en la familia que lo reclama en adopción debería acelerar la misma por parte de la Administración, siempre que se cumplan los requisitos del 175 CC, para que todo concluya con la inscripción del menor en el Registro Civil lo que en el fondo supone la asunción de facto de esos episodios de gestación subrogada por parte del Ordenamiento Jurídico Español.

Mario González (Mautiko Abogados)