El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (TSJCyL) ha ratificado la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria que condenaba al alcalde de Medinaceli, Felipe Utrilla, y al que fuera teniente alcalde de la localidad, Javier Fernández, como autores de un delito continuado de prevaricación, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público de carácter electivo y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por nueve años cada uno. El alcalde dejó el PP y entregó el acta de diputado provincial pero decidió continuar en el cargo a la espera de que el TSJCyL resolviera el recurso de apelación presentado. El tribunal desestima el recurso de apelación y confirma íntegramente la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria. Ante esta sentencia cabe un recurso de casación y las costas del recurso corresponden a la parte recurrente.

SENTENCIA

Esta sentencia apoya los acertados razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial que, tras hacer un riguroso estudio de las Doctrinas Botín y Atucha y de la forma en que las mismas han sido interpretadas por el Tribunal Supremo, considera correcta la legitimación de la acción popular en este caso en el que se investigó y ahora se enjuicia un delito de prevaricación administrativa. Las resoluciones de estos casos no resultan aplicables al presente supuesto, recoge la sentencia. En segundo lugar, apunta que "el recurrente invoca nuevamente infracción de su derecho a la tutela judicial efectiva de su derecho a la defensa y al procedimiento con todas las garantías" según establece la Constitución, por falta de motivación de la sentencia recurrida y por falta de exhaustividad e incongruencia, pero el tribunal lo rechaza, como que el recurso cuestionara el proceso de valoración de la prueba. "La sentencia llega a una conclusión condenatoria correcta", incide, estando completamente de acuerdo con la valoración que hace la Audiencia Provincial de Soria. "Entre la prueba documental tiene en cuenta todos ls documentos del Ayuntamiento en el que se sustenta el relato de los hechos probados", como actas de plenos, recursos, anulaciones de acuerdos, licencias de obras. En cuanto a la prueba testifical, se cuenta con  testimonios de personas relacionadas con el propio consistorio. Además, se hace hincapié en que el alcalde dijo no tener conocimiento de un informe de Diputación que "claramente establecía la incompatibilidad para contratar" y que no consideraba la existencia de delito por contratar con sus empresas, como siempre había venido haciendo.

El documento apunta a la "vulneración flagrante y grosera de legalidad vigente en materia de contratación de las administraciones públicas", con tres conductas en caso del alcalde (en el último caso compartida con el coacusado: giró el ICIO aplicando tipo impositivo del 2% porque el promotor dijo que iba a construir viviendas de protección oficial y aunque esto no fue así, porque adquirió varias viviendas y locales y no giró liquidación complementaria alguna, dejando pasar el plazo de la prescripción y cometiendo prevaricación con la conducta omisiva sin que quepa con posterioridad tratar de incluir la construcción en otros supuestos de tipo reducido que no concurren; prevaricación activa en relación con la gestión del informe de los servicios jurídicos de Diputación, que dijo desconocer; y la contratación continuada al Ayuntamiento, como conducta prevaricadora, al menos desde el 25 de septiembre de 2014 al 2 de marzo de 2018 por importe de 64.809 euros en el caso de Utrilla y del 24 de enero de 2013 al 1 de marzo de 2018 de 46.155 euros en el caso del teniente de alcalde. La sentencia rechaza el argumento de que el informe dijera que la prohibición no se veían dispensada por se contratos menores o la única tienda o empresa en el pueblo, "siendo una flagrante ilegalidad la de los acusados". "No es óbice de la conducta prevaricadora el hecho de que no haya existido beneficio en los autores, ya que la prevaricación no exige concurrencia de ánimo de lucro, ni puede exigirse para la concurrencia del tipo penal una resolución administrativa declarando la incompatibilidad, como se pretende por la defensa, ya que las normas sobre incompatibilidad son imperativas y además son los propios concejales los que las deben poner de manifiesto, lo que en este caso no ha ocurrido habiendo obstaculizado en todo momento la adopción de acuerdo alguno".

PREVARICACIÓN

"Las razones hechas valer por la defensa no hacen llegar a otra conclusión y desde luego los hechos declarados probados por la sala enjuiciatoria nos llevan a afirmar la existencia de un delito de prevaricación administrativa" que según jurisprudencia reiterada, como indica la sentencia apelada, requiere como elementos resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo o una falta de actuación; que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; que esa ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento on en el propio contenido de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; que ocasione un resultado materialmente injusto, no siendo necesario que se obtenga con la actuación prevaricadora un beneficio, ya que se trata de un delito que trata de proteger el correcto ejercicio de la función pública frente a sus lesiones más graves; y que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de autoridad o funcionar y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. "La omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos (y en este sentido no resolver un recurso sino cuatro años después y una vez presentada la querella criminal), porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contracción con el derecho", recoge.

Continúa profundizando en el delito de prevaricación, argumentando que la injusticia debe ser clara y manifiesta. Por ello, hace referencia a que "durante años se ha venido manteniendo una actuación contraria a la legalidad, que se puso de manifiesto en 2012 y que no fue obstáculo para que siguiera actuando desconociendo la legalidad vigente". Aunque no haya facturación acreditada de los años 2012 ó 2013, coincidiendo con ese pleno en el que se adoptó un acuerdo que el recurrente manifiesta desconocer, "es irrelevante". La irregularidad administrativa existiría en todo ese tiempo en el que ambos acusados e incluso otros concejales pudieron contratar con el Ayuntamiento a través de sociedades o de forma personal, sin poder hacerlo porque la ley lo prohibía. "Y, a partir de que se puso de manifiesto esa prohibición y su existencia pasa a formar parte de la vida municipal y se actúa de forma contraria a la misma es cuando la irregularidad deja de ser administrativa para pasar a ser persistente y, por ello, convertirse en penalmente punible", por lo que se refiere a las palabras del acusado sobre que "desde tiempos inmemoriales se contrataba con la empresa de la que era titular, pero que manifestaba no gestionar. "Es inverosímil pensar que un alcalde alegue desconocer que no se entera de lo que pasa en su Ayuntamiento" y que no conociera el informe de incompatibilidad de Diputación, porque iba dirigido a su persona y se puso de manifiesto en un pleno de 2012 para adoptar un acuerdo que reproducía dicho informe en el sentido de que no era posible contratar con empresas de titularidad de los concejales y el ayuntamiento, porque se recurrió vía administrativa dicho acuerdo por el propio recurrente y porque en otro pleno de 2016 se dejó sin efecto un acuerdo.  

También resulta "inverosímil" para el TSJCyL que el alcalde alegue desconocer que se aplicó a la promotora que construyó en terrenos de su propiedad el tipo reducido del impuesto que corresponden a la construcción de viviendas de protección oficial, derivando la responsabilidad al personal técnico del ayuntamiento que efectivamente ejecutaría la declaración en tal sentido adoptado por el pleno, "pero lo que es indudable es que tuvo conocimiento de que no eran viviendas de proptección focial cuando adquirió por escritura pública varios inmuebles, de manera que a partir de ese momento, en su condición de acalde, podría regularizarse la situación fiscal". Eso, unido a la reiterada contratación con la sociedad de la que forma parte con su esposa de 2012 a 2016, "configuran un delito continuado de prevaricación por el que se condena al recurrente y por el que se impone una pena mínima que se prevé de tipo penal -nueve años de inhabilitación especial para empleo y cargo público- porque es la que se solicita por la acción popular y a la que se adhiere el fiscal, no imponiéndose ni siquiera la pena mínima que correspondiera al delito continuado". Además, subrayan que no fue algo puntual, sino que se extendió en el tiempo, a través de los años.